Seit Einführung der Markenrichtlinie und Gemeinschaftsmarkenverordnung hat der EuGH aufgrund seiner Zuständigkeit im Vorabentscheidungsverfahren die Verletzungs- und Schrankentatbestände in vielen Entscheidungen interpretiert. Zunächst schien es so, als erfordere der Identitätsschutz eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und richte sich nur gegen falsche Produktzuordnungen.
Diesen Ansatz relativierte das L'Oréal-Urteil: Ausreichend sei die Beeinträchtigung irgendeiner Markenfunktion. Wie diese auszusehen hat, lässt das Urteil aber offen. Bei der Lektüre nur der deut- schen Fassung stellt sich die Frage, ob nicht jede Benutzung einer fremden Marke durch einen Kon - kurrenten ihren Werbewert ausnutzt, mithin die Werbefunktion beeinträchtigt. Das würde zu einer übermäßigen Ausdehnung des Markenschutzes auf Kosten gegenläufiger Interessen der Konkurren- ten und Verbraucher führen. Jedoch ergibt die maßgebliche englische Fassung des L'Oréal-Urteils, dass die Beeinträchtigung einer Funktion deren Schädigung voraussetzt. Bestätigt wird dies durch das 2011 ergangene Google France-Urteil zur Benutzung einer fremden Marke als Key- word für Werbeanzeigen bei Google. Aber auch dieses Urteil befasst sich nicht mit allen fraglichen Aspekten und lässt dem EuGH viel Argumentationsspielraum für künftige Vorabentscheidungsverfahren.
Für mehr Rechtssicherheit und ein besseres Interessengleichgewicht könnten neue Schranken oder tatbestandliche Ausnahmen vom Markenschutz sorgen. Denn sie können nicht nur zeigen, welche Benutzungen unabhängig von einem komplizierten Funktionsbeeinträchtigungstest erlaubt sein sollen, sondern auch eine im bisherigen System nicht immer mögliche Interessenabwägung sicherstellen. Nach einer Analyse des europäischen Markenschutzsystems untersucht diese Arbeit, wie solche Änderungen aussehen könnten. Einbezogen werden dabei geeignete Fallgruppen der referierenden Markenbenutzung, welche aus rechtspolitischen Gründen weitgehend freigestellt sein sollten.
